La Corte Constitucional ha conceptuado sobre las características de la consulta previa cuando se ha dado la afectación del estatus o incidencia en el ethos de la etnia o comunidad en concordancia con el principio general de procedencia como lo contempla el Convenio 169 de la OIT. Mediante la Sentencia SU-039 de 1997, la Corte Constitucional se pronunció respecto a las características de la consulta previa.
Mediante la Sentencia SU-039 la Corte consideró que la consulta previa no es solo un trámite administrativo, es un mecanismo para llegar a un acuerdo frente a la actividad que se va a desarrollar y que afecta a la comunidad: ¨Ella no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con una decisión, sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que busca tutelar, como lo son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las comunidades indígenas y pueblos tribales¨. Esta Sentencia indica también que la consulta previa es un verdadero diálogo entre la comunidad y la autoridad: “la institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo, por ejemplo, de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas”.
La Sentencia SU-039 también indica los características de la consulta previa: ¨(i) debe ser adelantada por personas que representen realmente a la comunidad; (ii) debe estar antecedida de un proceso preconsultivo, en el cual es posible delimitar la forma como llevará acabo; (iii) debe ser realizada con antelación a la medida que pueda afectar directamente a la comunidad; (vi) debe tener la capacidad de generar efectos en la decisión y (v) debe partir de un enfoque diferencial, en el que se valoren los rasgos culturales que identifican a cada pueblo. Por último, si bien en algunos casos excepcionales se requiere el consentimiento informado de las comunidades, la atribución para decidir finalmente sobre el desarrollo una política estatal reside exclusivamente en las autoridades públicas, sin que por ello se entiendan autorizadas para incurrir en actos arbitrarios respecto de las resoluciones que adopten ¨.
Frente a un no posible acuerdo, la Sentencia T-547 de 2010 indicó: “cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia, debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena”. La Sentencia T-766 de 2015 de la Corte Constitucional indicó que la afectación directa a las comunidades indígenas y afrodescendientes por parte de una medida administrativa o legislativa puede confirmarse en tres escenarios: ¨(i) cuando la medida tiene por objeto regular un tópico que, por expresa disposición constitucional, debe ser sometido a procesos de decisión que cuenten con la participación de las comunidades étnicas, como sucede con la explotación de recursos naturales; (ii) cuando a pesar de que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la medida está vinculado con elementos que conforman la identidad particular de las comunidades diferenciadas; y (iii) cuando, aunque se está ante una medida de carácter general, regula sistemáticamente materias que conforman la identidad de las comunidades tradicionales, por lo que puede generarse o bien una posible afectación, un déficit de protección de los derechos de las comunidades o una omisión legislativa relativa que las discrimine¨.
Redacción.
